摘  要：在刑法学的教学过程中，习惯法或民间法的概念话语及其思维可能存在不利于法治建设的隐忧，需要确立刑事习惯的概念定位。通过对刑事习惯的话语转换，在现有刑法理论、刑事实体法和刑事程序法的规范空间中，刑事习惯的相关情形完全可以得到恰当处理并得出合理结论。
关键词：刑事习惯   理论  实体法  程序法  话语转换       教育教学论坛
Discourse Transformation of Criminal habit in Criminal Law Teaching
 
Hu Xuanghong
 
(Sichuan University of nationalities Law School, Sichuan Kangding 626001)
 
Summary: in the course of the teaching of criminal law, the concept discourse and thinking of customary law or folk law may be harmful to the construction of the rule of law, so it is necessary to establish the concept orientation of criminal custom. Through the discourse transformation of criminal custom, in the existing criminal law theory, criminal substantive law and criminal procedure law normative space, the relevant circumstances of criminal custom can be properly dealt with and a reasonable conclusion can be drawn.
 
Key words: the conversion of substantive procedural Law discourse in Criminal customary Theory
一、问题与目的
 
在民族院校法学专业特别是在诸如藏汉、彝汉、蒙汉等双语法学专业《刑法学》课程的教学过程中，经常面临的问题之一是如何恰当处理各民族仍然存在的刑事习惯问题，特别是在专门开设了诸如《藏族习惯法》、《彝族习惯法》、《回族习惯法》等的学校更是如此。根据罪刑法定原则，对某种行为的出罪或入罪都必须以国家制定的《刑法》为依据，既不能依据某种刑事习惯出罪，更不能依据某种刑事习惯入罪，否则都违反现代刑事法治之根本精神。
 
二、刑事习惯的概念定位
 
在法学研究或法学教育中，概念使用上常见的是诸如习惯法或民间法这样的提法，也有习惯的提法。法学界特别是法理学界通常在与成文法相对的意义上使用习惯法的概念，在与国家法相对的意义上使用民间法的概念。但仔细深究这些概念，民间法、习惯抑或习惯法在内涵和外延方面实际上并无实质性差别，相关概念的使用也仅在于为学术交往、交流和学术表达提供了一个便利。
在习惯、习惯法和民间法这三个概念的使用上，笔者一直主张坚持使用习惯的概念，同时，为了与民事性的习惯和行政性的习惯进行区分，进而使用刑事习惯的概念。所谓刑事习惯，简而言之，即是指与国家制定的刑事实体法或刑事程序法的规定存在某种冲突或紧张关系的，特定族群（群体）在日常生活中的一些惯常性做法，刑事习惯即属于对这些惯常性做法的统称。
以藏区为例，目前尚存的刑事习惯有诸如天葬、一妻多夫、持有枪支、携带管制刀具等情形，对应国家刑法的规定，可能与侮辱尸体罪、重婚罪、非法持有枪支罪、非法携带管制刀具危及公共安全罪等罪名的构成要件相符。同时，如果把现代国家刑法规定的犯罪视为一种主体之间的纠纷，则纠纷的解决方式除国家依照刑事程序法的规定对犯罪人进行刑事追诉外，当事人之间的私立救济和社会其他主体的介入也属于重要的纠纷解决方式。当事人之间的私立救济如藏区长期以来存在的诸如赔命价、赌咒、发誓等方式；社会其他主体的介入诸如村落长者、寺庙活佛、高僧大德等进行的各类型调解等。赔命价、赌咒、发誓等既体现了藏区传统文化、宗教或社会生活本身的实体维度，也体现了纠纷解决过程的程序维度；长者、高僧大德、活佛等进行的各类调解则主要体现了纠纷解决的程序维度，二者共同构成了一种藏区存在的非司法治理逻辑，“成为中国藏区治理的非司法独特叙事”。 ^[1]
坚持不使用习惯法或民间法的概念而使用习惯概念的缘由，根本上也在于教师应当意识到，对习惯法或民间法的概念使用及其思维可能存在如下隐忧：即通常认为法是与国家相关联的，法源于国家，如果广泛使用习惯法或民间法的概念，则存在泛化“法”概念及其内涵与特征的危险，最终对国家法治建设和依法治国根本方略的贯彻有害无益。即“如果我们另起炉灶，强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，无疑会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上的熟知的法律概念增加困惑，也就是说，习惯法这一提法多少有些‘字眼’上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。”^[2]同时，“‘习惯法’、‘民间法’是法治之法的组成部分等主张泛化了法的内容和形式，模糊了法律和政策、道德、习惯等规范的界限，直接冲击法律的权威，这无疑会破坏国家法制的统一性、严肃性，造成法律实施的混乱，并且会给规避国家法律提供借口”；“泛化的‘法’概念，割裂了法与国家权力的内在的、必然的联系，必然导致对法的本质的曲解，同时割裂这种必然联系，也无助于深入研究法律调整的特殊性。”“对少数民族习惯法的研究，应当是在明确‘习惯法’仅为学理研究的分析性概念的基础上，以国家主义的法律观为依托展开探讨的过程。”^[3]因此，笔者认为，基于刑法与民法、刑法与经济法、刑法与社会法等的功能差异，刑法学教师更应坚守国家主义法律观的话语立场，坚守法或法律概念内涵的统一性，坚守罪刑法定主义原则的立场和精神，尽量少使用习惯法或民间法的概念，以避免学生形成不必要的误解和不正确的法律意识和思维方式。
 
三、刑事习惯问题的话语转换路径
 
在坚守国家主义法律观或国家法话语立场的前提下，完全可以把刑事习惯所涉及的相关情形纳入国家法的相关理论框架、制度框架或规范框架下进行分析并得出恰当处理结论。同时也应看到，刑事法的相关理论框架、制度框架或规范框架，实际上已为刑事习惯相关情形的处理留下了充足的解释和适用空间。这种理论或规范的解释与适用空间即是教师在教学过程中处理刑事习惯问题的话语转换路径。
（一）刑法理论或刑法教义学为刑事习惯留下的解释与适用空间
1.超法规的违法阻却事由视角
根据犯罪论体系之三阶层体系逻辑，完全可以通过刑法教义学在超法规的违法阻却事由这一框架下来讨论刑事习惯的相关情形。基于罪刑法定原则的逻辑和精神，禁止通过习惯（法）入罪已成为中外刑法学界的常识性结论，但能否或如何基于习惯（法）出罪则是需要具体讨论的问题，中外刑法学界的多数学者通常也是在作为出罪机制的意义上讨论习惯（法）之于刑法适用的功能。
2.刑法的实质解释论视角
刑法的形式解释论主要就法条规定的文字含义作文义解释，主张文义应当以一般人的预测可能性为界，从而也就在一定程度上确定了刑罚处罚的边界；而刑法的实质解释论则重点在于关注行为是否真正对刑法保护的法益造成现实的危险或侵害，在不违背罪刑法定原则的前提下，通过实质解释方法可以把某种行为解释为因不具有处罚的必要性，从而并不符合犯罪构成要件。刑事习惯的相关情形完全可以通过实质的刑法解释论路径得到恰当解决。
（二）刑事实体法为刑事习惯留下的解释与适用空间
我国《刑法》既定性又定量的立法模式也为刑事习惯相关情形的恰当处理留下了充足的解释与适用空间。如《刑法》总则第13条关于犯罪概念的“但书”规定，第37条关于非刑罚处罚方法的规定，第61条关于量刑的规定，第63条第2款关于在法定刑以下判处刑罚的规定。再如《刑法》分则，与刑法总则关于量的规定相对应，我国刑法分则在相关罪名的规定中大量存在关于造成严重后果、情节恶劣、情节严重、情节特别严重、数额较大、数额巨大、数额特别巨大、多次等量的规定。我国《刑法》总分则的这种立法模式为刑事习惯问题的处理留下了足够的解释和适用空间。
（三）刑事程序法为刑事习惯留下的解释与适用空间
根据2012年修改后的刑诉法第277条的规定，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的；以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，双方当事人可以和解。对于双方当事人和解的案件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第157条的规定，法院在审理刑事附带民事诉讼案件时，应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
除上述话语转换路径外，教师在教学过程中还可以不断开辟教义学理论和国家法为刑事习惯问题的处理留下的容身空间，如刑事政策话语即为一个好的转换视角。通过教师在教学过程中对习惯或刑事习惯的话语转换，让学生逐步养成和坚守国家主义法律观的法治意识和思维模式，方能为法科学生未来真正参与法治中国建设奠定法律意识和法治观念基础。
 
参考文献：
[1]杨继文、姜利标.藏区治理的非司法叙事：刑事纠纷与宗教习俗[J].中南民族大学学报(人文社会科学版),2016(2)
[2]田成有.习惯法是法吗?[J].云南法学,2000(3)
 
作者简介：胡选洪，男，1975年9月生，四川民族学院法学院副教授，法学博士。
基金项目：本文为笔者主持的教育部社科青年基金项目“刑事习惯、刑事政策与藏区刑法适用互动关系研究”（项目编号：14YJC820022）的阶段性成果。
收稿日期：2018-10-23